Gelir Vergisi Kanunun “Gelirin Unsurları” Başlıklı 2. maddesinde, gelire giren kazanç ve iratlar yedi başlıkta incelenmiştir. Bunlar; Ticari kazançlar, Zirai kazançlar, Ücretler, Serbest meslek kazançları, Gayrimenkul sermaye iratları, Menkul sermaye iratları ve Diğer kazanç ve iratlardır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, memurlar için, bu kazanç ve iratlardan sadece ticari kazançlardan bir kısmını ilgilendiren bir yasaklama getirmiştir. 657 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde; “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).

Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri ile kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim ve denetim kurulları üyelikleri görevleri ve özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.

Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler.” hükümleri yer almaktadır.

Maddede görüldüğü gibi memurlar için getirilen yasaklamalar ticari kazançlarla ilgilidir.

Dolayısıyla memurlar;

- Kanunlarla yasak edilmemiş olması şartıyla,

- İlgili kanunlar uyarınca vergilendirilmiş olmak kaydıyla,

- Devlet memurunun itibar ve güvenini sarsacak davranışlarda bulunmasına neden olmamak kaydıyla,

- İş devamlılığı ve verimi ile mesaisine engel olmamak kaydıyla,

- Memuriyet nüfuzunu kullanarak karşıdakini mağdur etmemek kaydıyla,

Ticari kazanç dışındaki diğer kazanç ve iratları serbestçe elde edebilir. Örneğin bir memur, ücret geliri; serbest meslek geliri, zirai kazanç, gayrimenkul sermaye iradı ya da arızi bir kazanç elde etmesi mümkündür.

Konuyla ilgili söylenen meyanda çok sayıda yargı kararı vardır. Bu kararlardan birinde; “657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 28 inci maddesinde; “Memurlar Türk Ticaret Kanuna göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç).” hükmü yer almaktadır.

Ticaret sicili Nizamnamesinin 14 üncü maddesinde “Türk Ticaret Kanununun 12 nci maddesinde tarif edilen ticarethane veya fabrikalar ile 13 üncü maddesinde tarif edilen ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ticari işletmedir.

Bir gelir sağlamayı hedef tutmıyan veya devamlı olmıyan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanununun 17 nci maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmıyan faaliyetler ticari işletme sayılmaz.” denilmektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununda bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir deneceği, ister gezici olsunlar, ister bir dükkanda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değil “esnaf” sayılacağı hükme bağlanmıştır.

5846 Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 1 inci maddesinde “Bu Kanunun amacı, fikir ve sanat eserlerini meydana getiren eser sahipleri ile bu eserleri icra eden veya yorumlayan icracı sanatçıların, seslerin ilk tespitini yapan fonogram yapımcıları ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren yapımcıların ve radyo-televizyon kuruluşlarının ürünleri üzerindeki manevi ve mali haklarını belirlemek, korumak, bu ürünlerden yararlanma şartlarını düzenlemek, öngörülen esas ve usullere aykırı yararlanma halinde yaptırımları tespit etmektir.” hükmü, 18 inci maddesinde “Bir eserin yapımcısı veya yayımcısı, ancak eserin sahibi ile yapacağı sözleşmeye göre mali hakları kullanabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hüküm ve açıklamalar çerçevesinde; gizli bilgileri bulundurmamak koşuluyla, Devlet Memurunun 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında her türlü eser çıkarabileceği, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamındaki bu tür faaliyetlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesine aykırılık teşkil etmeyeceği değerlendirilmektedir.

a. Genel Olarak

Yukarıda da anıldığı gibi, 657 sayılı Kanunun 28. maddesinde, memurların Türk Ticaret Kanununa göre tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları kesin olarak hükme bağlanmıştır.

- Tacir veya esnaf sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamazlar.

- Ticari mümessil veya ticari vekil olamazlar.

- Kollektif şirket ortağı olamazlar

- Komandit şirkette komandite ortak olamazlar.

- Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamazlar.

Bu madde hükümlerinin yeterince anlaşılabilmesi için öncelikle maddede yer alan, tacir, esnaf, ticari mümessil, ticari vekil, komandite ve kollektif şirket ortağı kavramlarının açıklanması gerekmektedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında tacir; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa, kendi adına işleten kimseye tacir denir.” şeklinde tanımlanmıştır. Esnaf ise Türk Ticaret Kanununun 17 nci maddesinde, “İster gezici olsunlar, ister bir dükkanda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri” şeklinde tanımlanmıştır. 19.2.1986 tarih ve 19024 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 86/10313 sayılı kararname esnaflıkla ilgili ölçütleri belirleyerek konuyu açıklığa kavuşturmuştur. Buna göre bu kararnamede belirtilen ölçütleri aşmayan işletmeler esnaf işletmesi ve malikleri esnaf sayılacak, bunu aşan işletmeler ticari işletme niteliğini haiz olacaklardır. Hangi durumların esnaf ve tacir niteliği kapsamında bulunmadığı Danıştay 10. Dairesinin 15.4.1987 tarih ve E.87/178, K.87/792 sayılı kararında net olarak görülmektedir. Kararda; “Polis memuru olan davacının babasının adına kayıtlı ticari otoyu bir şoförün çalıştırıp hasılatı kendisine teslim ettiği, davacının boş zamanlarında bu otoyu kullandığı anlaşılmakta ise de bu hallerin tacir ve esnaf tanımı kapsamında bulunmadığından meslekten çıkarma cezası verilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmektedir.